1°/ LA LOI
La loi n°2016-1547 du 18 juillet 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle contient parmi les nombreuses dispositions qui la compose un volet intitulé : « RECENTRER LES JURIDICTIONS SUR LEURS MISSIONS ESSENTIELLES » un article 50 qui consacre le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par leurs avocats.
La loi nouvelle créée une distiction entre le divorce par consnement mutuel sous signature privée contressigné par avocat et le divorce par consentement mutuel judiciaire.
La loi entrera en vigueur le 1er janvier 2017 sur ce volet.
L’article précise que cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux articles 1° à 6° de l’article 229-3. Le notaire s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant un délai de réflexion de quinze jours à compter de la réception du projet de convention de divorce adressé par l’avocat à son client.
Le dépôt de la convention au rang des minutes du Notaire confère date certaine et force exécutoire à la convention.
Le divorce sur consentement mutuel sous signature privée contresigné par avocat ne peut être établi qu’en présence de deux avocats intervenants chacun pour une partie, alors que
le divorce par consentement mutuel judiciaire permet encore aux époux de prendre le même avocat sauf à ce qu’il existe un conflit d’intérêt.
La convention de divorce sur consentement mutuel doit contenir obligatoirement et sous peine de nullité six points :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté
Le recours au divorce sur consentement mutuel est exclu par acte sous signature privée contresigné par avocat quand :
- L’un des époux est placé sous mesure de protection (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle) ;
- L’enfant mineur capable de discernement informé par l’un de ses parents de son droit à être entendu a demandé à être entendu par le juge ;
Dans ces deux cas, le divorce sur consentement mutuel ne pourra se faire que par un passage devant le juge selon la procédure applicable au divorce sur consentement mutuel judiciaire selon la procédure préexistente. La question est de savoir si cette brèche deviendra un abîme, ce qui peut s'imaginez mais ne pas être souhaité.
Dans cette hypothèse et en toute vraisemblance, les requérants pourront continuer à demander à un avocat unique d'établir la requête et la convention de divorce comme il le faisaient auparavant...
Le divorce par consentement mutuel sous signature privée contresigné par avocats prend effet entre les époux en ce qui concerne leurs biens au jour du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire à moins qu’il en soit stipulé autrement.
Cette réforme consacre la collaboration de la profession d’avocat avec la profession notariale pour la mise en œuvre des divorces sur consentement mutuel sous signature privé contresigné par avocat.
La juridiction gracieuse des notaires est réaffirmée, la réforme rappelle que l’exécutoire et la date certaine est un effet du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire.
Le régime de l’aide juridictionnelle sur ce type de séparation est délicat et pourra être très défavorable à l’avocat intervenant pour la partie à l’aide juridictionnelle dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracte (deux procédures rétribuées au coût d’une procédure).
2°/ LE DECRET D'APPLICATION
Décret n °2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du code civil et à diverses dipositions en matière successorales.
- Concernant les requêtes aux fins de certification du titre exécutoire (convention de divorce contresignée par Avocat et déposée au rang des minutes du Notaire) en vue de se reconnaissance et de sa certification à l'étranger en application de l'article 39 du règlement (CE) n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et à l'exécution des décisions en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n°1347/2000, il faut les présenter au notaire dépositaire de l'acte.
- L'information destinée aux enfants mineur concernant leur droit à être entendu dans les conditions de l'article 388-1 du code civil prend la forme d'un formulaire obligatoire établi fixé par arrêté du Garde des Sceaux.
- La convention précise la valeur des biens et des droit attribués au titre de la prestation compensatoire, en cas d'attribution de droit immobilier l'attribution doit être dressée par acte notarié aux fins de publication au fichier immobilier.
- La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compenastoire sous la forme d'une rente viagère rapppelle les modalités de recouvrement, et les règles de révision de la créance ainsi que les sanction pénales encourues en cas de défaillance.
- La convention de divorce précise les modalités de partage des frais d'acte(s), à titre supplétif, il sont présumés être partagés par moitié. En cas de bénéfice de l'aide juridictionnelle de l'une des parties, prévoir une mention spécifique pour dispense de participation à la prise en charge des frais par la partie non bénéficiaire de l'aide juridicitionnelle.
- La convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires (un exemplaire par partie, un exemplaire pour le notaire). Il est conseillé de conserver un quatrième exemplaire pour l'enregistrement et éventuellement un cinquième exemplaire pour les archives de l'avocat. Le décret prévoit une signature unique en un même lieu ce qui implique la réunion des parties et de leur conseil au moment de la signature. On peut imaginer qu'il s'agit d'une condition de validité de la convention en tant qu'acte d'avocat. Concernant les exemplaires, il faut considérer qu'il s'agit d'une recommandation et non d'une obligation étant donné la conservation électronique des actes et sous toutes réserves d'appréciation de juridicitions. Le décret évoque l'établissement d'un quatrième exemplaire aux fins d'enregistrement. Il est recommandé aussi d'indiquer en fin d'acte le nombre d'exemplaires papiers de la convention. Les exécutoires sont délivrés par le Notaire.
L'état civil complet des parties et des enfants (non prévu par le décret)
Le fomulaire daté et signé pour l'information des enfants mineurs
L'état liquidatif de partage
L'état liquidatif notarié en cas de biens immobiliers
L'acte de cession ou d'attribution notariée en cas de prestation compensatoire attribuée sous forme de droits immobiliers
Les annexes doivent être transmises au Notaire en même temps que la convention pour lui permettre d'exercer le contrôle formel de l'acte.
La transmission au Notaire de la convention et de ses annexes à la requête des parties doit être effectuée dans un délai de 7 jours à compter de la signature et le dépôt au rang des minutes dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la convention par le Notaire. Il s'agit de délais de convenance. Le Notaire délivre un certificat ou une attestation de dépôt.
Le parties ou leurs avocats procèdent à la transcription à l'état civil (acte de mariage et de naissance des époux) sur simple présentation de l'attestation de dépôt notariée. Il est justifié, à l'égard des tiers, du divorce par consentement mutuel prévu à l'article 229-1 du code civil par la production d'une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d'un copie de celle-ci.
- Tant que le divorce n'a pas été déposé au rang des minutes du notaire les époux peuvent saisir le juge d'une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire.