L’élément intentionnel est caractérisé selon la Cour de Cassation dès lors qu’est ou que sont établis des faits matériels manifestant l’intention de porter atteinte à l’égalité du partage, et ceux quels que soient les moyens mis en œuvre (Cass. Civ. 1ère, 7 juillet 1982, Bull. civ. I n°255).
La qualification de recel relève de l’appréciation souveraine des juridictions.
Les règles du recel ne s’appliquent pas :
- à des détournements postérieurs à la date des effets du divorce portant sur des revenus de bien indivis (Cass. Civ. 1ère, 17 juin 2003, Bull. civ.I. n°142) ;
- aux biens acquis indivisément par des époux séparés de biens (Cass. Civ. 1ère, 19 mars 2008, Bull. civ.I. n°86) ;
- Ni à l’acquisition d’un bien par un des époux sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux ne pouvant prétendre, à la dissolution du régime, qu’à une créance de participation, ce qui exclut le recel de biens communs (Cass. Civ. 1ère, 4 mai 2011, Bull. civ.I. n°83) ;
- Ni au tiers complice d’un recel qui n’a pas la qualité de copartageant mais qui peut être tenu de réparer la conséquence de son fait fautif dans la limite de la moitié de valeur du détournement (Cass. Civ. 1ère, 26 mars 1985, Bull. civ.I. n°107 ; R.p.80) ;
Tant que l’action en recel n’est pas engagée le receleur peut se rétracter en rapportant le bien ou sa valeur à l’indivision post-communautaire, il bénéficie d’une véritable faculté de repentir.
POTHIER précisait (éd. 1780, p. 307) : « Il faut aussi pour qu’il y ait lieu aux peines de recel, que la malice ait été persévérante. Si le survivant, après avoir détourné des effets, les avait, avant aucunes poursuites, ajoutés à l’inventaire, il n’y aurait pas lieu à la peine. »
L’acte de recel pour pouvoir être poursuivi doit produire ses effets après le prononcé définitif du divorce, c’est-à-dire, à compter de la dissolution du régime matrimonial (Cass. Civ. 2ème, 5 janvier 1978, Bull. civ. II, n°8).
Il peut être déduit de faits antérieurs ou postérieurs à la dissolution de la communauté jusqu’au jour du partage (Cass. Civ. 1ère, 16 avril 2008, Bull. civ. I. n°122).
3°/ Sanctions et action en restitution
L’action en restitution pour cause de recel s’exerçait dans un délai de vingt ans à compter de la découverte du recel (Cass. Civ. 17 avril 1867, S. 1867.1.205, DP.1867.1.267). Du fait de la réforme des délais de prescription, Il faut considérer que l’action doit s’exercer dans un délai de cinq ans à compter de la découverte du recel (loi de n°2008-561 du 17 juin 2008 art. 2224 du code civil).
L’époux victime du recel devient propriétaire exclusif des biens divertis ou recelés et à droit aux fruits et revenus du produits par ces biens depuis la date de la dissolution de la communauté (Cass. Civ. 12 juin 1882, S. 1882. 1. 361, D.P. 1882.1.349) ou, si le recel a été commis postérieurement, depuis la date de l’appropriation injustifiée (Cass. Civ. 1ère, 31 octobre 2007, Bull. civ. I, n°334).
L’action en restitution, en cas de décès du conjoint receleur, peut s’exercer contre les héritiers et ayants droit (Cass. Civ. 11 novembre 1895, S. 1896.1.281, D.P. 1896. 1.44). Bien entendu, les ayants droit et héritiers du conjoint receleur peuvent exercer la faculté de repentir.
La restitution se fait en nature, le bien est attribué hors part à l’époux lésé et la valeur du bien recelé est réintégrée à la masse de calcul pour déterminer les droits de l’époux lésé dans la communauté, si le bien n’existe plus, la restitution se fait en valeur.
Lorsque le bien recelé ne se retrouve pas entre les mains de l’époux receleur, le conjoint lésé a droit non seulement à la valeur du bien recelé, mais encore à la moitié de la communauté déterminée en incluant dans l’actif la valeur de ce bien (Cass. Civ. 1ère, 20 février 1996, Bull. civ. I. n°89) méthode consacrée par la jurisprudence et suggérée par BOULANGER (Tome IX, n°988).
La Cour de Cassation précise que l’époux receleur est privé de tout droit dans l’objet diverti qui, avant même qu’il ne soit procédé aux opérations de partage, devient par l’effet même de la sanction légale la propriété privative de son conjoint (Cass. Civ. 7 octobre 1975, Bull. civ. I. n°255).
Il est indifférent que la liquidation de la communauté et que la succession du conjoint décédé soit confondues (Cass. Civ. 1ère, 12 mars 1985, Bull. Civ. I. n°93) la même règle étant applicable.
Il est aussi indifférent que l’acte de partage n’ait pas été établi ou que l’état liquidatif n’ai pas été dressé (Cass. Civ. 29 novembre 1988, J.C.P. 1989.II.21339, note SIMLER).
André COLOMER fait observer dans son « Régime matrimoniaux » (éd. Litec. 1997 p. 474 §1018), qu’il s’agit d’appliquer à l’époux coupable la « loi du Talion », en lui faisant subir l’inégalité même dont il voulait profiter.
Les époux sont également tenus d’informer leur conjoint de l’affectation des actifs communs dont ils ont disposé (Cass. Civ. 1ère, 14 février 2006 - Bull. civ. I n°66 p. 65).
